 60984444（三昧真火）
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1 楼：
刘品新:迎接电子证据时代,我们准备好...
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04年11月02日12点10分 |
一
早在１９９６年，也就是中国接入国际互联网刚两年的时候，一起被称为中国首例电子邮件案的侵权诉讼由北京市海淀区人民法院审理。
原告薛某与被告张某为北京大学心理学系１９９３级研究生同学，案发前两人关系亲密，共同的心愿是毕业后到美国深造。平常，原告都借用被告的电子邮件地址同美国各大学联系，而被告总是用学校心理学系临床实验室的一台电脑上网收发电子邮件。当年４月９日，原告同被告一起上网，收到美国密执安大学发给原告的电子邮件，内容是该校将为她提供１．８万美元的奖学金。因为彼此信任，原告在兴奋之余，将这封邮件存到了被告的电子邮箱里。
但是，原告久等却不见正式通知，越来越焦躁不安，不得不委托在美国的朋友去密执安大学查询。４月２７日，朋友将查询结果告诉了她：密执安大学收到一份署名“薛某”的电子邮件，信中表示拒绝该大学的邀请，因此大学已将准备给原告的奖学金转给了别人。原告得到消息后的震惊程度是难以形容的，很可能几年的努力要付诸东流，她发誓一定要把冒名写信的人查出来。
电子邮件是用键盘敲出来的，没有个性的笔迹特征，很难知道是谁的“手笔”；北京大学学生当年上网的电脑是公用的，使用者众多，虽可以查明发出邮件的电脑，但难以确定冒名者。要追查真相，主要还得靠虚拟空间的“蛛丝马迹”，即今天我们已经耳熟能详的电子证据。
原告通过在美国的朋友取回两份证据：一份是４月１２日上午１０时１６分从北京大学心理学系临床实验室以“薛某”的名义发给密执安大学的电子邮件；另一份是４月１２日上午１０时１２分从同一台电脑上发给美国密苏里——哥伦比亚大学刘某的署名“Ｎａｎｎａｎ”的电子邮件。接着，原告从北京大学计算机中心取到了４月１２日的电子邮件记录。记录表明，上述两封电子邮件是在前后相隔４分钟的时间内从临床实验室一台编号为“２０４”的电脑上发出的。再加上别的旁证，原告推断冒名者就是同自己很熟的被告。
原告把有关情况向系领导作了反映，希望校方来处理此事。她的要求很低，只要被告能承认发送了那封“拒绝信”。系领导在确认了原告提供材料的真实性后，请了一个懂电子邮件运作程序的研究生当技术顾问。技术顾问调查后告诉她，拒绝信是从“２０４”号电脑上发出的。如果当时这台电脑无人使用，技术上存在其他电脑改成该节点号（入网主机的地址代号）并发送电子邮件的可能性，但两台电脑在同一时间使用同一节点号在技术上是不可能的。被告承认那天她在“２０４”号机上发出了署名“Ｎａｎｎａｎ”的电子邮件。她当时和同学宫某一道在临床实验室，宫某写论文，她用电脑，后来两人一道离去。
“Ｎａｎｎａｎ”信在前，拒绝信在后，前后相差４分钟。系领导让技术顾问在“２０４”号机上做调查实验。实验结果表明，如果关机，重新开机后至少需５分钟方可进入再次发送电子邮件的状态。被告对是否关机未明确回答，证人宫某则证实其关机了。也就是说，在被告使用这台电脑时，别人无法盗用，她关机后别人是不可能在４分钟之内使用“２０４”号机发送电子邮件的。
客观上的情形对被告越来越不利。在调查中，原告又指出，拒绝信是发给原告所联系的密执安大学导师的，发信人必须确切知道对方的姓名及电子邮件地址。而双方都承认，密执安大学和原告的几封来往信件均是被告帮助收发并存在被告的电子邮件信箱中。原告称从未告诉过别人这些详细情况，只有被告或去过临床实验室的人可能知道确切信息。
系领导找被告谈话，找双方当事人调停，找原、被告与证人宫某三方对质，但被告始终不承认拒绝信出自她的手。她说：“我没有理由做这种损人不利己的事。”从５月到６月，近两个月的时间里，一直没有结果。在这种情况下，原告将此事诉诸法律，要求被告承认错误，公开书面道歉，并赔偿相关损失。
北京市海淀区人民法院依法受理了这起侵权案，并于１９９６年７月９日开庭。庭审调查基本确认了包括电子邮件证据在内的上述证据的真实性，也重复了上述调查实验，肯定了实验结论。另外，原告补充说，４月１２日的那封拒绝信与被告平时所发英文电子邮件的语法习惯相一致，由此断定４月１２日的那封假冒的拒绝信确实是被告所发无疑。但被告仍坚持自己未发这封邮件。被告律师则认为，本案涉及计算机专业与电子证据问题，法院应该请有关专家深入论证后再下结论，仅就现有证据还不能得出被告侵权的肯定判断。
正在法官为这起案件的电子邮件证据问题大伤脑筋的时候，被告后来也急于出国，并联系好了留学事宜，同意调解。１９９６年１０月５日，在法庭的主持下，双方当庭达成调解协议：被告向原告承认错误，赔礼道歉，并赔偿对方各项经济损失１．２万元。
二
发生在中国的这起电子邮件侵权案，在当时是一宗世界级新闻，发生之初就传遍全球。因而在调解协议达成后不久，原告就收到了美国密执安大学恢复为其提供奖学金的通知。被告虽经波折，但也为美国的另一所大学所录取。薛、张两人的纠纷就此告一段落，而给中国法律界则留下许多值得思考的问题。核心问题之一就是，电子证据究竟会给我们的司法活动带来哪些法律挑战？
电子证据是伴随着现代电子技术的发展而走向司法殿堂的。迄今为止，它已经衍生出纷繁芜杂的形式，通常人们所能看到的除了表现为本案中电子邮件（Ｅ－ｍａｉｌ）的证据外，还包括表现为电子数据交换（ＥＤＩ）、电子资金划拨（ＥＦＴ）、电子聊天记录（Ｅ－ｃｈａｔ）、电子公告牌记录（ＢＢＳ）和电子签章（Ｅ－ｓｉｇｎａｔｕｒｅ）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Ｔｅｌｅｇｒａｍ）、电话（Ｔｅｌｅｐｈｏｎｅ）、传真（Ｆａｘ）资料以及电子文件、数据库等也属于电子证据。人们从它们身上再难以寻觅任何传统证据的影子，故称之为电子化的证据，或简称为电子证据。
首先，电子证据影响人类的是观念上的冲击。传统上，各国基本上认可将证据分为实物证据、文书证据与言词证据的做法。实物证据表现为各种实体物及其痕迹，文书证据表现为各种书面材料，言词证据表现为不同诉讼角色人员的各类陈词。而电子证据则不然，它表现为电子形式，既不能被简单归为实物形式，也不能被简单归为书面形式，更不能被简单归为言词形式。那么，对本案中的电子邮件应当如何看待？这涉及到传统证据观念转变的问题。
依据我国的法律，证明案件真实情况的一切事实都是证据，但同时证据应当符合法定形式，即可以归为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论与勘验笔录之一。显而易见，本案中的两封电子邮件可用于证明案件真实情况，但却难以划归现行民事诉讼法规定的任何一种证据形式。而这一定位问题的解决，却直接关系到电子邮件的证据资格有无与证明力大小。
其次，电子证据为人们进行证据调查与认定设置了困难。一般来说，电子证据是分布在数字式或模拟式虚拟空间的，这同传统证据所在的三维空间有明显不同。在这样的空间，司法人员不可能回到过去亲眼观察事件的发生，也不可能找到传统证据来再现过去，只能借助电子证据。而电子证据受到改动或破坏的可能性较大，且不易被及时察觉，这就给证据调查设置了障碍。司法人员必须依仗合格的技术设备和手段取证，通常还需要聘请电子技术专家参与，需要遵循特定的程序和原则行事。此后，司法人员还必须明确电子证据的可采性标准与证明力标准，审查判断所提取的电子证据可否被法庭采纳以及能在多大程度上证明待证事实。显然，我国传统的客观性、关联性与合法性的“三性”理论是否适用于电子证据，也是我们必须慎重考量的。
本案中，法官之所以难以下判，正是因为在取证与认证方面遇到了新课题。法庭上所举出的电子邮件是打印出来的纸面形式的复制件，所实施的调查实验突破了现有法律规定的框架，而所取得的证据根本不涉及对虚拟空间数据形成、传输、存储、显现环节加以证明的问题。难怪被告律师坚持说“仅就现有证据还不能得出被告侵权的肯定结论”，因为本案中这些证据问题在真实性、关联性等方面确有不能让人放心之处。
不妨作一个假设，假如本案中被告最终仍坚持没有侵权的说法，那么原告所举出的那些电子证据能否被采纳以及能否证明其侵权主张，就将是困扰法官，阻扰其作出判决的难以逾越的鸿沟。在上述电子证据问题未得到解决的情况下，也许我们的法官只能得出一系列的推定，而这些推定同认定侵权事实成立还有一定的距离。
三
薛案过后，中国又陆续涌现了许多不得不靠电子证据定案的案件。例如，陈卫华诉成都商情报侵权案演绎了法庭上“现场勘查”电子证据的做法，刘京诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案揭示了通过“网络公证”获取电子证据的利弊，而“红颜静”诉“大跃进”侵权案、“新浪”诉“搜狐”侵权案以及国家图书馆诉海洋出版社侵权案则分别离不开“ＢＢＳ”证据、网页证据、光盘证据等等。其实，电子证据不仅已经渗透到了民事诉讼领域，而且在刑事诉讼、行政诉讼与非诉讼案件中也找到了一显身手的广阔天空。放眼至世界范围内，电子证据也已然确立了人类司法证明历史舞台的牢固地位。
为了消除司法实践中的电子证据障碍，一些国家、组织和个体通过立法、司法、判例和理论研究等方式作出了积极的回应，找到了一些行之有效的对策。通观解决电子证据障碍的现行做法，基本上可以概括为三种途径。一是立法途径，即由立法机关颁行用于规范电子证据的法律。例如美国与印度分别修改了本国的《统一证据规则》与《１８７２年证据法》，使传统的证据法能够适用于电子证据；又如南非、加拿大与菲律宾干脆颁行了专门的《１９８３年计算机证据法》、《１９９８年统一电子证据法》与《电子证据规则》，就电子证据作出系统性规定。二是司法途径，即由法官通过判决或判例的方式来自由裁量是否可以采纳和采信某一电子证据。例如在英美法系国家，自２０世纪６０年代至今已经确立了关于电子证据的大量判例，这些判例在一定程度上修补了制定法缺失的不足。三是合同途径，即由民商事当事人通过合同解决电子证据障碍问题。从目前的实践来看，合同途径可成功用于解决电子证据原件、书面形式与可靠性标准等方面。
毋庸置疑，我国应对电子证据障碍无非也是以上三种途径。相比而言，三种方式各有优劣，具体选择哪种途径则取决于主体的角色。民事当事人可以大胆选择合同途径，当然该途径不能克服由法律产生的强制条款，不能用以对抗第三人，至少对第三人没有强制拘束力；法官可以选择司法途径，当然由于中国没有判例法的传统，故法官“制定”电子证据判例的权力要受到限制；而立法者应该选择立法途径，它能够全面解决司法活动中遇到的各种电子证据障碍问题。总而言之，我们必须做出各自的积极努力。
有学者断言：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”诚若如此，则中国法律界不得不考虑：在迎接电子证据作为新的“证据之王”之际，我们准备好了吗？这便是薛案等留给我们的最大思考了。
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止戈
两只鸽子从你名字中间
飞上了蓝天
那些惊慌失措的面孔
在法律空白处与你相见恨晚
请原谅我们学习，成长的过错
请勾兑的针牵动关系的线
在光头和长发间无孔不入
你仍是站在法官和罪犯之间的中间人
风水的手天意的手
折开证据随意组合的手
移动条款的嘴淡化关键词的嘴
带着绳索，尺度，账号
把那些冤魂从鬼门关拉回来
鱼儿在法律的网眼中
自由地进进出出
想起您他们会心一笑
风和浪不过是不同的艺术表现形式
余下来最好是停止干戈
因为即使是鱼死了
但网
没必要非破不可。
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※来源: 【 推理之门 Tuili.Com 】.
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