 楚魂（楚魂）
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1 楼：
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03年05月19日11点48分 |
载自 法律逻辑学术对话
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此文正式发表于《中国人民警官大学学报》1997 年第3期（中文核心期刊）。
1998年收录于上海大学《法律文化研究》第二辑（改名《法律推理与法律文化》）。
文化·法治·法律推理
张成敏
[摘要] 法律推理是西方近代法治概念的重要因素。但是由于中国传统文化缺少逻辑这样纯心智纯形式的问题研究，法治的引进并没有引起法律逻辑的发达。现代西方法理学转而又对西方传统的司法三段论提出批评，这又为中国人理解法律逻辑设置了障碍。木文认为弄清了文化背景的差异，法律拟理问题在中国法治建设中的意义才会清晰显现出来：法律推理将为法律解释学提供工具，这种工具的主要目的是获取司法三段论的大、小前提。因此，法律逻辑的重心也变化了。
[关键词] 法律文化 法治思想 法律推理
在中国，目前研究法律推理的视角还仅限于逻辑学角度。逻辑学家们坚信，法治就是逻
辑工具得以大展功用的前提，法律推理理论是有效解释司法思维活动的工具，如果司法活动
正常运用了法律推理，那么法律的普遍有效性乃至神圣性也就得到了可靠的保障。这种信念
可以说一直支持着法律逻辑学界的人士．有十多年研究历史的法律逻辑也确实获得了一席学
术之地。但是法律推理的理论对现行的法理学并未产生什么特殊的影响——甚至连对话都很
少。究其原因还是法律推理理论脱离了法理争论的实质，没有提出足够引起关注的重要问题。
那么法理学方面为什么自己又不能深刻他论及法律推理问题呢？这一点不仅使真正的法学家感到缺憾，也令逻辑学家感到奇怪。从逻辑和法理两个方面来观察这些有意思的现象，最后我们不得不以文化来解释不足。
一、关于西方近代法治理想与中国传统法律文化的冲突
中国法制现代化的过程实际上是传统型社会和法理型社会两个层次上法律文化冲突演进的过程。西方靠强权否定了中国传统法律文化靠自身演进而使社会发达的可能性，中国不得不走出向西方寻求移植法律以及法治相神的艰难步伐。从变化的原因来看，中国的法制现代化首先是一种效果论在起作用，也就是说，虽然文化冲突与文化压力已经成为文化演化和发展的动力，但是一切都是以讲求效果为前提的，西方法律文化在相当的程度上被这一要求枝解了，而传统法律文化因此顽强地占据了某些层面。当我们要求统一的法理学的时候，我们无时不会看到这样的情形，理论无法把法律制度从法律的物质层面到法律文化层面以至法律的心智特征从精神上归结到底，它既反对西方，也不承认是中国传统的。譬如从程序法的例子来看，按照近现代西方的法律制度和文化的判断，无罪推定是与保障人权、社会民主的价值倾向一致的，但是中国的刑事诉讼理论在相当长的一段时间否定这一判断，同时又绝不承认中国古代法律文化有关“有罪推定”的一些吏治传统和德治精神与此有关，结果只能是既非有罪推定、又非无罪推定的求是原则，但在逻解上根本是混乱的。在推定问题上，心智的矛盾反映了中国吸收法律制度时，预期效果的实用主义压倒了文化上的理性主义，法律推理理论也是可以由这种状况来解释的。
法律推理是一个心智问题，在西方逻辑与法律相伴而生。希腊人很早就能把心智问题独
立出来研究，所以创立了形式逻辑。但是从逻辑史来看，智者派把法律和逻辑结合得很好，雅典的城邦民主恰好给智者运用法律和逻辑提供了政治舞台，许多悖论与逻辑和法律两者都相关，譬如普罗培哥拉悻论就是一个好例于。罗马法更是直接体现了逻辑在法律中的理性地位。从西方形成的文化传统来讲，他们在法律的心智方面成就了精密性、分析性和批判性的特征。逻辑是这些特征的重要载体，故不学习不可能理解西方法律，也就尤其不会理解法律推理。
法律推理是西方法治概念的重要因素，马克斯·韦伯对此有经典的论述，他认为，法律
秩序依赖于三个台柱：一个自治的法律制度、普遍规则和适用法律的推理过程。①近代以来的法治理想除了要求法律的独立性之外，还要求法律实施的可预测性，每个公民都能认识到在某一特定情况下将适用什么法律。因此逻辑在法治中有其特殊的意义。西方法理学有研究法律逻解的传统（十多年前，我国开始提出法律逻辑学的时候，不少人还不知道这一点，怀疑“法律逻辑”是不是站得住脚）。
但是，无论是作为心智概念还是作为法治要索，法律推埋在中国的传统法律文化中都是
不能直接转译的，它显得非常陌生。中国先秦时代，有过将逻辑作为独立的心智问题加以研
究的历史，而且也有与法律问题结合的例子，不过先秦名辩早早衰落，秦汉以后就难与希腊
的形式逻辑相提并论了。中国在漫长的封建时代缺少逻辑这样纯心智纯形式的问题研究，特
别是文士贤人都有推类比附的粗疏思维习惯，乐于馄饨论事（原始的综合），且理性难于离
开利害之现实而成为一种独立发展的力量，这样中国没有法律推理一说是自然而然的事情。梁治平先生认为，中国传统律学和司法推理的非逻辑化、逻辑学不发达都与春秋战国之际的
“贤人作风”有关。②此即一说之佐证。西方法律传入中国，就其因影响看，“法治”这一概念是较晚才被理解的，就中国的现实而沦，我们很可能更接近于追求西方近代的法治理想。即便这样，法治理想的全部内容也并非全部受到重视。在法律实施的可预测性上，人们更重视的是制度的健全和司法独立。由于传统文化的积习，法律推理没有成为自然而然的重要话题，很长时间里，连法律解释的话题都很冷淡。因为法律推理是一个心智问题，法律文化缺少必要的心智建设，即使个别学者意识到了它，也苦于不能成气候。这些状况说明，认真地提倡法律推理的研究，是实施法治的最后一步，由于它属于心管领域的中心问题，走好了这一步，也才突破了文化的最后障碍，也才谈得上“批判继承”的工作。早有学者认为，没有法治，逻辑是一种普侈品。③那么反过来看，没有逻辑，法治也就过于廉价，幸好，最近法解释学热起来了，法律推理和逻辑本来就应定位于解释学的范畴，它们应当随之热起来。
二、关于司法三段论
西方近代法治理想所凝结的一个法律推理模式就是司法三段论。司法三段论即：
大前提：（适用于一项事实的）普遍法律规则；
小前提：（依据法律）确认某一项具体事实；
结论：（按演绎法）作出某项裁决。
从众多法学家对这一概念的使用来看，所谓司法三段论强调的是法律、事实和裁决要有演绎关系，并不在意它们是不是具体的三段论格式。所以近代传统逻辑所称的三段论司法格（或审判格），即
M——P
S——M
————————
S——P
并非司法三段论的确切含义，二者有推理模式和推理手殿的区别。提示这个区别很有意义：我国法律逻辑学界曾把研究三段论的具体格式当着重要课题，而忽略了司法三段论作为模式的法理学内容。它们未引起法理学界的重视，是理所当然的。因为司法三段论在法理学方面几乎不会引起格式、规则方面的争论，人们争论的是，作为一种理想，大前提加何获得，确认它的标准或者价值基础是什么，小前提如何将事实纳入概念的框架（仍有选择标准或价值基础的问题）。
司法三段论实际上建立在对法律文本的完美设想之上，它要求法律规定存在于纠纷之前，清楚、明白、无隙可击，任何情况下都可能借助法律逻辑由抽象的法律判断得出判决，因而具体的法律判决都是抽象之法律判断适用于具体事态的结果。法律的一个判断体系，一张疏而不漏的网。西方的法治理想似乎实现了这个要求，因为法律体系是按这种完美要求来建设的，而且对中国法律文比影响最深的也是这种建设；但是西方的法律现实似乎又在证明这种完美设想是不可靠的，法律推理的批判者认为，“适用法律的推理过程作为一种研究范畴也不大能够发挥作用，但它是出于别的原因：它除了存在于一些法哲学家的天堂中之外，不存在于任何别的地方。法官不可能单单以从规范的一般性中推导出来的结论来裁决‘疑难’案件。法律不是一张疏而不漏的网。”④这种理想与现实的矛盾可能是干扰中国的法理学探讨法律推理的困惑因素。西方人研究法律推理之初是为理想激情之所使，中国人接触法律推理时已是理想于现实之矛盾做阻，中国既无继承西方传统之热情、又无创新（意味着批判）之基本，所以对司法三段论尤为缺少见识，故法律逻辑不得昌明。
司法三段论的问题是，法律并不会因宁静和秩序的渴望而确定。司法三段论的大前提并不等于法律文本，而是法律文本的解释。一涉及到解释，则有法源论的纷争和解释学方法论的纷争，现代法理学各派关于法律推理的战场其实就设在这里。譬如所谓实质推理、辩证推理和实践推理等新说，与其说是补救三段论式，毋宁说是在转移推理研究的重点，例如波斯纳论实践推理强调过的百宝囊：常识、想象、反思、共感、先例、类推、隐喻、逸闻、经验、发言者的权威、动机的归责、记忆等等；⑤自然法学派的理性、正义、平等、公平等等，社会法学派的社会需要等等。法律推理成了溯及理由的方法，这个理由却在法律文本之后或者之外。还有一点问题被我们忽略，就是关于小前提，国内的学人主要把它界定为事实沦证，其中强调的是了解事实的方法，但据波斯纳的提示（他举例，在断定“白天”“黑夜”“宗教”乃至任何事实的时候，小前提都得援引解释，实则重新制定规则），小前提的得出仍要依靠法律，从而溯及文本之后和之外的理由，所以法律推理的问题的转移还涉及到小前提。大小前提两方面的重要性，说明把法律推理的重心局限于三段论或本身是避难就简，狭小失当的。
因此我们必须否定司法三段论就是法律推理（甚而等同于法律逻辑）的说法。霍姆斯的
名言：“法律的生命历来不是逻辑，而是经验”，据说是针对法律推理的三段论特征的，故它并不否定法律推理有新的转移。当然司法三段论模式作为概念并不过时，没有这个框架还难以理解现代法理学关于法律推理的建设性意见是怎么一回事。正确的态度应是，理解这一个模式，并以之为基本概念去映衬其他推理新说的内涵。我国大陆的法学教科书甚少提及司法三段论，而台湾的论著理解的司法三段论又局限于传统，从文化上讲，皆有逻辑不发达的原因，所以成为进一步理解现代法理学对法律推理的批评性论述的障碍。
三、从文化的角度把握法律推理
法律推理是西方文化的产物，现代的批判法学运动又把它作为批评对象，这只有从西方理性发展的自身现利才能弄清现象之本质。物极必反，法律推理受到批评，是因为法律推理曾经受到极端推崇（特别是三段论武），法律推理的理想与现实相去太远。有的学者偏重、偏爱于判例法，直言不讳地排斥科学和体系化、排斥逻辑推理（例如波斯纳），这又给批评法律推理理论加入了一层特殊内容。总之，西方的现代学说有其文化诱因，我们固不可直接从情绪上接受它们反法律推理的态度。从中国的文化来看，法律逻辑还未站稳脚跟，在参照现代法学理论的前提下，它还有研究发展的必要。传统意义的“法治”还是老百姓的理想，如果连简单的法律推理，老百姓都不能引作工具，过于奢侈的理论又有什么作为？中国人在逻辑理性方面的欠缺，是普及法治教育应予针对的重大课题，所以要大力宣传法律逻辑（哪怕是三段论武的法律推理）。
当然作为学术研究课题，逻辑学家、法学家完全没有必要重复三段论式的法律推理研究。法律推理与法律学说的变化密切相关，法律学说走到什么境界，法律推理理论也应有相应的境界，这个要求不低，它很可能导致学者脱离中国文化背景去探讨一些尚不是现实但可能影响现实的话题。从此角度，我们似乎也可以谈论一些关于法律推理研究的设想。
笔者个人认为，目前研究法律推理不在于对实际的司法活动作描述，法律推理不宜定义为法官的推理。对于法官、法官的地位、裁判方法、法官与律师及公民的对话方式，也许有更理想的要求，所以我们讨论的内容确实是应然多于实然，特别是在法治建设的初始阶段。法律推理可能是一种理想化的建议，但它必须对解决现实问题有益，从而区别于传统三段论式。
法律推理在不同的时代、不同的文化背景中有不同的患义，目前我们研究法律推理应当说既不是供奉一种制度模式，也不是引进一种批判性法学（象西方的法理学），我们必须看到在中国法律文化建设中法解释学有着特殊的地位，法解释学的兴起就是法律推理研究的特定背景。所以，笔者认为，法律推理是法解释学工具，是用于文本解释中的一些固定的模式和论证技巧的方法论。在中国文化中，逻辑学、通用方法论、释义学都同时欠缺，研究法律推理的特殊意味可能还有引进通用方法论和释义学这一点作用。但是能把逻辑融人法解释学中肯定是法律推理研究的首要目际。
参照司法三段论的模式，法解释学相当于获取大前提和论定小前提的方法。从法解释学的观点来看，法律存在种种局限和假设，法解释方法是尽量缩小局限或者已被立法假定了的手段。法律文本产生大前提时还有前提，而前提之外仍有前提，法解释方法是一种溯及倒底的心智手段。解释前提大体分三个层面，一是政治、经济、宗教、哲学以及社会文化各个方面的价值观念，二是称为立法者旨意或社会合意的立法精神，三是法律文本的语言和逻辑。真正作为三段论前提的实际上是一一种解释结论。法律推理作为解释学的工具而被提及，表明它不是大前提之后的方法。而是大前提之前的方法，在获至大前提的解释过程中，法律文本的语言和逻辑本身具有运用法律推理的基础，当溯及立法精神时法律逻辑仍有很强的延伸性，但更进一步，逻辑的统一就不是一个很明了的话题了。法律推理的稳定价值正在于立法精神与法律文本之间和之中。直接根据于法律文本语言和逻辑的法律推理，除了语言学外，大多数理论可以归结为演绎推理，而参照了立法精神的法律推理，除了演绎推理和语言学外，还要设定特殊规则，倘若溯及的理高更高或更特殊，一般的逻辑理论也就没有多大统一性了。波斯纳的实践推理看准了这一空缺，但它本身没有援引演绎逻辑，法解释学论定小前提的部分，不是指获取事实的证实方法，而是指对已知事实作出法律判断的方法，其内容与获取大前提的逻辑相一致（但概念理论的特征更丰富）。借此而论，法律推理在中国建设法治的过程中是有实用价值的，法律推理的研究可以提高人们的理性思维水平。这还因为中国仍必须维护法律文本的权威同时又要把立法精神延伸到文本还未顾及到的地方，中国不能超越成文法解释技术建设这一阶段。
法律推理的重心显然是放在解释框架结构技巧的模式和评价规则上。譬如将法律解释分为还原和推导两个步骤，将推导分为纯演绎的和附加条件的，将当然解释、扩充、限制、模态转换、关联性解释、拟制等分门别类，并相应作出推理方法的分析，再臂如设定解释黄金原则、寻找冲突性解释的平衡方法等，都属干法律推理研究的范畴，而且就是西方的法解释理论也疏于逻辑整理，法律推理研究在引进它们的过程中可以表现出一定的创造性。
法律推理可以在一定程度上包容西方人所提的实质推理、辩证推理等，有人将它们与分析推理对称，对实质推理、辩证推理的逻辑成分抱有怀疑。其实，分析推理原本指三段论式，实质推理、辩证推理超出了三段论，意在不承认有现存的大前提可用，此二者的区别正是传统法律逻辑和法解释的逻解的区别。既然我们同意了实质推理、辩证推理所在的范畴才是真正法律推理重点，那么我们只是把实质推理、辩证推理当作应有的个案来研究而已，从分析推理角度采取的怀疑已没有基础了。但实质推理、辩证推理这两个概念并没有提供多少逻辑上的解释，它们只是对分析推理的批判，从建设上考虑，它们需要按解释学的框架重新放置，但其结果是，这两个名称将成为不必要的。
法律推理虽不是法解释学的全部，但它是最容易固定为方法论的部分，它是技术的，也是形式的。除了需要心智上的努力外，它没有其它文化上的理由来阻碍你学习它、研究它。所以法律逻辑学有望在理性主义的鼓动下深入发展下去。法律逻辑学是一种法学理论，逻辑学只不过是一种文化前景，所以逻辑学家向法学家转变，法学家到逻辑中寻找家园，行似相反，实归一也。
注：
①参见安·塞德曼和罗伯特·B·塞德曼著《法律秩序与社会改革》，中国政法大学出版社，1992年中译本。
②参见染治平《法意与人情》，海天出版社，1992年版。
③参见诸葛殷同《一个局外人看法律逻辑》，《警学经纬》1993年第2期。
④同①，引语见第16 3页。
⑤参见波斯纳《法理学问题》，中国政法大学出版社出版。
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※来源: 【 推理之门 Tuili.Com 】.
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