 青青（青青）
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推定规则在刑事审判中的运用
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02年05月06日22点55分 |
推定规则在刑事审判中的运用
2002年3月18日 人民法院报
万选才 肖秀敏
在没有被告人供述时，被告人的主观犯意和某些行为只能由其他证据进行间接证明。如在受贿、诈骗、商场盗窃、贩卖毒品、奸淫幼女、故意伤害致死等案件中，没有被告人供述的，要认定被告人的犯罪故意时，就要法官借助一些规则来帮助他们作出判断。这种规则，就是依据已经明了的事实来推论应证事实真伪的规则，也即推定规则。虽然我国刑事诉讼强调的是“客观真实”的证明标准，但由于实行事实上的自由心证制度，故对这一“忽略个别可能与结论相反”为代价或基础的思维程式的“推定”，并不排斥。本文认为，为适应推行无罪推定原则和引入沉默权，以及帮助法官正当高效地行使裁判权的需要，我国应在立法上确立并完善推定规则。
一、“推定”的定义
推定为法律上术语，是指法律或司法机关从已知的事实推论未证事实所得出的结论，亦即从前提事实的成立推论待证事实的成立，其意在表示某一事实或若干事实，与另一事实或若干事实之间的内在联系。这种缘于逻辑上的推论，而形成的有关规则，往往直接与证明的程序相互关联。诉讼上所运用的各种推定，均起源于人类日常生活所从事的反复性推论，其中的一部分，经常呈现出同样的逻辑思维过程，并逐渐脱离了人们的感性认识而上升为理性认识，以其特有的适应性而被证据法所吸收，进而演变为法律上认可的推定规则。推定的基础事实与推定结论的联系具有类型化特点，可能性极大，只有个别可能与结论相反。
立法上预先设置推定规则与在司法判决中为便利认定事实而进行的推定，都是通过逻辑上的关联性在审判中寻找真实，这一点在两大法系中都有体现。
无罪推定之“推定”关注的是程序的正当性及被告人在判决有罪之前的权利，无须用证据证明，故无罪推定之“推定”不纳入本文讨论范围。
二、“推定”的种类
推定分为法律推定和事实推定。“法律上推定之事实无反证者，无庸举证”，即指法律推定；“法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪”，即指事实推定。
法律推定在性质上并非证据，而是关于证据的法则，其推定公式为“如有甲事实存在（或不存在），无需证据，可以推定乙事实存在（或不存在）”。甲事实为基础事实，乙事实为推定事实。基础事实的确立，在诉讼中或由证据证明，或由法律规定。系由证据证明的基础事实，主张该基础事实的一方仍须负举证责任。如刑法第三百九十五条第一款关于巨额财产来源不明罪的规定，就是典型的法律推定。只要公诉方提出证据证明被告人具有国家工作人员身份，并且其财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大的，即可推定被告人拥有非法所得，除非被告人能反证其超出合法收入部分的财产或者支出具有合法来源。美国伊利诺斯州刑法典（１９６１）关于“零售商品盗窃”条款规定，凡隐藏商品越过了最后一个收款台的，均“被推定为怀有占有目的”。美国模范刑法典（１９６２）第２５１．４（２）条规定：“凡在自己的营业过程中散布或持有淫秽物品的，推定其为明知或轻率。”至于我国刑法上关于各种“视为”及“以……论”的规定，属于法律拟制规定，没有推定的性质。如我国刑法第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚”的规定即是。
事实推定，仅指逻辑上的推论（或推理），即法院依已经明了的事实，按照演绎推理法则推定待证事实的真伪，它不是依证据进行事实的证明，而是法院由已知某事实而推定其他待证事实。事实推定非依法律上强制规定，是基于经验法则、事实之间相互关联关系而进行，具有类型化特点，盖然性（极大可能性）程度较高，一般具有合理性、确实性。在没有相反的推论提出之前或相反的事实提出以前，该推论具有认定事实真伪的效力。事实的推定，与根据间接证据认定待证事实是一样的。已明了的事实，即基础事实，不仅包括以证据证明的事实，还包括诉讼双方无争执的事实、法院认知的事实，以及由推论所得的事实。事实推定的原理是，在两种或两种以上的可能性之中，由于其中一种根据经验法则具有盖然性而被认定为真实存在。其核心意义在于：在得到相反有力证据以前，这种推定的“真实存在”得以推动诉讼的发展进程。
在司法实践中，事实推定对于犯意认定具有重要意义。在行为人主观犯意的真实证据难以取得，而司法上又必须确认行为人有无主观罪过的情况下，就必须用案件中已发生的事实推定行为人的主观犯意。
三、推定与证明标准
证明标准指在法庭争议中提出的证据所应当达到的说服程度。就刑事诉讼法教科书的表述来看，我国实行的是“客观真实”的证明标准，但笔者认为，“排除合理怀疑”标准更符合实际，更便于操作，因为大多数案件追求绝对的客观真实是不可能的。刑事诉讼证明的任务是，尽可能地接近客观真实，评价的标准就是是否无合理怀疑地证明了犯罪。从这个角度讲，无罪推定原则就刑事诉讼的证明标准而言，可表述为：在公诉方排除合理怀疑地证明所有犯罪要素之前，刑事案件的被告人一直应被推定为无罪。控方对指控的被告人罪责承担举证责任，应当把案件中争议的事实明确地用证据加以证实，在适用推定规则认定犯罪事实时也是如此。事实认定者必须在排除合理怀疑的基础上被证据说服。如果某推定事实确认被告人有罪、构成所控犯罪的一个要素，或者否定被告人一方的辩护，那么该推定事实就必须得到排除任何合理怀疑的证实；裁判官应对所有证据予以考虑，并确定控方是否无合理疑点地证明了其所指控的犯罪。如果裁判官认为控方没有做到这一点，则应判决被告人无罪。
“合理怀疑”是指“基于原因和常识的怀疑”。合理怀疑标准是被用作推定被指控者无罪的方法的一部分，这种推定要求检察官证明被告人的案件能令人确信不疑。合理怀疑的存在将导致案件具有不确定性。合理的怀疑是由各种方式的辩护来确立的，其中包括通过盘诘控方提出的证人这种验证证据的有效方法。如果控方提出的某一证据被证明为虚假，则该案存在合理的怀疑。排除合理怀疑的证明标准适用于犯罪构成要素的各个方面，但并不适用于用来证明某个要素的每一个证据。对犯罪必备要件的证明适用排除合理怀疑的证明标准，而对其他要素适用优势证明标准即可。
四、推定与举证责任
关于推定规则与举证责任的关系，有学者认为，推定规则在诉讼中的基本意义是，在诉讼一方证实了某一基础事实后，根据该事实而进行的推定，将证明责任转移到推定对其不利的一方。被告人要想免于承担推定所产生的不利后果，须自行反证推定不能成立。也有人提出，在检察官指控被告人有罪，事实清楚，证据确实充分时，被告人辩解自己无罪的，就得举证，这时举证责任发生了“倒置”。“倒置”一词说明举证责任原则上属于控方，但是倒给了在庭审上没有举证责任的辩方。笔者认为，因推定的种类不同，被告人承担的证明责任也应各有差异。如某推定事实是依法律规定的基础事实得出，则公诉方的举证责任在于证明基础事实的真实性，此后，有关推定事实不存在的举证责任转移至辩方，辩方的责任在于反证控方基础事实的虚假性、或证明其矛盾性。如某推定结论非依法律规定得出，而是由某事实推论他事实，则举证责任始终由控方承担，不存在举证责任的转移或倒置问题。
反证是与本证（或主证）相对称的一个概念。凡用以证明本证为非真实的证据皆为反证；凡为举证人所主张之证据皆为本证。反证、本证既可指证据，又可指证明方法。在适用推定的场合，反证应指证明推定事实之基础事实为非真实的证据，包括相反的事实或相反的推论。随之而来的问题是，在主观罪过证明责任转移给被告人后，被告人提出的反证在什么情况下可以推翻控方的推定。有学者认为，只要有相反的推论提出，则推定事实的可信度即成为问题。但美国《统一证据法》规定，对于强有力的推定，须有无合理的怀疑或明白而且使人信服的证据，作出反对的证明，推定始可以被推翻。笔者赞同《统一证据法》对反证的限制，尤其是对刑事诉讼中推定事实的反证，因为刑事案件事关被告人的自由和生命，其对推定事实和基础事实的逻辑联系要求十分严格，对反证作出同样严格的要求，才符合抗辩式诉讼结构的内在要求。
五、推定与沉默权
适用推定规则的最大障碍在于推定规则常常被认为有“有罪推定”之嫌，不利于保护被告人的沉默权。在适用推定规则的场合，如何才能不违背无罪推定原则关于举证责任的正当性要求呢？举例来说，如果有法律规定当某人被证明拥有毒品时就将被推定为因贩卖目的而拥有毒品，除非他能证明他并没有贩卖目的。那么，该法律就存在这样一个规则：除非他能证明自己是无罪的，否则他就是有罪的。显然，这样的法律规定与无罪推定原则的精神是相悖的。如果法条仅仅要求被告人介绍或提出其他证据以反驳该推定，那么这一证明责任就应该是无可推卸，法条也应该是有效的。在这种情况下，法庭可以对被告人的沉默进行评判，并可以作出对其不利的判断，这种判断应该是基于程序上的理由而非实体上的要求，是被告人因不履行程序上的法定义务而在实体上招致对其不利的后果。
沉默权的实质是反对强迫自我归罪。但即使是在最早推行沉默权的英国，也不得不对其进行限制。综合各国关于沉默权的限制规则，出现以下四种情况时，检控官可以请求法庭作出不利于被告人的判断：１、被告人未尽在法定情况下应负的一定的解释和说明义务。现行香港《防止贿赂条例》、１９９４年英国《刑事司法和公共秩序法》、１９９７年新加坡《刑事诉讼法》均有类似规定。香港《防止贿赂条例》第十条（１）项ｂ款规定，任何人士，如属政府雇员或曾属政府雇员，而所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该财富或财产，否则均属违法。２、如果嫌疑人在被发现处或在其人身或衣服上发现有与犯罪有关的可疑物，嫌疑人不解释其原因的。３、如果嫌疑人被发现处在犯罪现场附近，而他又不说明原因的。４、如果被告在审判过程中或经法庭传唤让其作证时，无正当理由拒绝法庭提问或不作证的。
根据沉默权规则的基本原理，被告人有权保持沉默，一旦放弃沉默权，他所做的一切与案件有关的陈述都可能作为对其不利的证据，被告人如果串通、唆使或胁迫他人做伪证，将招致藐视法庭或妨害司法的严重后果。我们熟知的尼克松水门事件、克林顿与莱温斯基案件即是如此。如果被告人的自愿供述前后矛盾，检察官可以据此对被告人陈述的可靠性提出质疑，法庭也可对他作出不利的判断。当然，仅仅通过证明被告人的无罪辩解不成立并不必然推断被告人有罪，仍需通过其他证据充分证明才能认定。
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